En application des dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les salariés soumis à l’obligation vaccinale ne peuvent plus exercer leur activité s’ils n’ont pas présenté un « certificat de statut vaccinal » ou un « certificat de rétablissement ». Ils encourent la suspension de leur contrat de travail accompagnée de l’interruption du versement de leur rémunération. Ils se trouvent ainsi placés dans une situation très inconfortable : non payés mais non licenciés, et donc sans accès aux allocations chômage, ils sont privés de ressources pour une durée indéterminée [1].
Comment passer à l’offensive quand on est un employé suspendu ?
Il leur faut passer à l’offensive pour sortir de cette nasse soit en cherchant à obtenir la reprise de versement du salaire, soit en cherchant à provoquer une rupture du contrat alternative à la démission. Les deux objectifs peuvent être complémentaires. Si un juge ordonne la reprise du paiement du salaire au salarié suspendu, l’employeur sera fort tenté de rompre son contrat de travail.
La première étape consiste à écrire à l’employeur pour contester la suspension et demander la reprise du versement du salaire. Le salarié doit insister sur le fait qu’il se tient à la disposition de son employeur pour exécuter son travail. Le courrier peut être rédigé par le salarié ou émaner d’un avocat. La présence d’un avocat, qui assure la confidentialité des échanges, peut encourager l’employeur à négocier la rupture du contrat (via une rupture conventionnelle).
Dans un second temps, si l’employeur n’a pas fait droit à la demande, le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes d’une requête en référé. Cette procédure d’urgence permet d’obtenir à bref délai une décision « provisoire » mais exécutoire. La requête est sans frais et la représentation par un avocat n’est pas obligatoire. Alors qu’une procédure « au fond » dure en moyenne un an, une ordonnance de référé peut être obtenue en un mois.
Concrètement, le salarié peut remplir un formulaire pour saisir le conseil de prud’hommes du lieu d’exécution de son contrat de travail. Il sera convoqué à une audience lors de laquelle il pourra exposer ses demandes. Il lui faudra au préalable avoir envoyé à son employeur en LRAR les pièces qu’il remettra au tribunal le jour de l’audience et son argumentaire.
Comment faire un référé aux prudhommes ?
En principe, le salarié ne peut solliciter du juge des référés qu’il prononce la rupture de son contrat de travail car cela constitue une décision relevant du juge du fond.
Le salarié demandera au juge des référés d’annuler la suspension et d’enjoindre à l’employeur de reprendre le paiement du salaire. Cependant, subsidiairement, s’il vise la rupture, il pourrait solliciter un renvoi en urgence du dossier devant le bureau de jugement pour statuer sur une demande de résiliation judiciaire du contrat.
Pour obtenir gain de cause, le salarié doit établir que la mesure de suspension sans salaire constitue un « trouble manifestement illicite ».
Si la loi du 5 août 2021 et son décret d’application apparaissent critiquables à maints égards, il faut garder à l’esprit que le juge des référés n’entrera pas dans le détail d’une argumentation compliquée.
Le juge des référés est le juge de l’évidence et de l’urgence.
La question des normes internationales
Il est relativement peu probable qu’il s’aventure à écarter la loi du 5 août au motif qu’elle serait contraire à des normes internationales supérieures.
Ainsi, l’obligation vaccinale française pourrait bien être contraire à l’article 26 de la convention d’Oviedo et à l’article 28 du règlement 536/2014 de l’Union européenne. Ces textes requièrent en effet un consentement libre et éclairé pour tout médicament en phase d’essai clinique. Or les vaccins disponibles en France sont en phase 3 d’essais cliniques et ne bénéficient que d’une AMM conditionnelle.
Mais le juge prud’homal n’est pas familier de ces textes et hésitera à statuer sur leur fondement.
De même, il est possible de soutenir que l’obligation vaccinale est contraire au droit au respect de la vie privée et au droit à une vie familiale normale garantis par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cet argumentaire, qui peut valablement être développé devant le juge du fond, a toutefois peu de chance de succès devant le juge des référés prud’homal.
Préférez le droit national du travail
Il convient de préférence d’invoquer devant lui des normes et principes du droit du travail.
Le salarié peut donc articuler les moyens suivants à l’appui de sa contestation de la mesure de suspension
Le non-respect de la procédure disciplinaire
La suspension du contrat de travail qui ne résulte pas d’une initiative du salarié et qui est privative de salaire est constitutive d’une sanction disciplinaire.
En application des dispositions de l’article L1332-2 du code du travail, lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié à un entretien en lui précisant l’objet de la convocation.
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé.
Si l’employeur a manqué à l’une de ces obligations, par exemple la possibilité d’être assisté, le salarié peut solliciter l’annulation de la sanction pour ce motif.
En cas d’annulation de la suspension pour irrégularité procédurale, l’employeur pourra certes recommencer la procédure et prononcer une nouvelle suspension mais il devra régler un rappel de salaire couvrant toute la période de suspension irrégulière.
Le manquement à l’obligation de l’employeur consistant à fournir un travail à son salarié
Sauf cas de force majeure, l’employeur doit, tout au long du contrat, fournir au salarié le travail convenu ainsi que les moyens nécessaires pour l’exécuter. L’employeur qui ne permet pas au salarié d’exécuter la prestation de travail ne respecte pas ses obligations.
La circonstance que la loi édicte une nouvelle interdiction d’exercice sous conditions n’est pas constitutive d’un cas de force majeure et ne délie pas l’employeur de son obligation. Il doit donc soit rompre le contrat de travail, soit reprendre le versement du salaire.
Voilà sans doute l’argument le plus fort à faire valoir devant le juge prud’homal.
La création d’une différence de traitement injustifiée
L’article L1133-1 du code du travail autorise les différences de traitement entre salariés à condition qu’elles « répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ». La loi crée une différence de traitement entre soignants soumis à l’obligation vaccinale à compter du 15 septembre puisque certains d’entre eux – ceux qui pourront présenter un schéma vaccinal complet ou un certificat de rétablissement – pourront continuer leur exercice professionnel et d’autres ne le pourront plus.
L’objectif de cette différence est d’empêcher les contaminations. Cependant, depuis le vote de la loi, il a été établi que le vaccin n’empêche pas la transmission du virus. Dès lors, la différence de traitement n’est pas proportionnée à l’objectif poursuivi. Il serait proportionné à cet objectif de continuer à autoriser les soignants à présenter un test négatif.
Je renvoie à l’article rédigé sur le sujet par le Courrier des Stratèges.
Le référé est une procédure « éclair », elle peut être utilisée en urgence pour gagner du temps avant le 15 novembre 2021, date à laquelle le passe sanitaire et donc la suspension des soignants non vaccinés devrait/pourrait prendre fin ou pour accélérer la rupture du contrat du soignant ayant un autre projet professionnel.
[1] Théoriquement la suspension pourrait prendre fin le 15 novembre puisqu’à cette date le passe sanitaire devrait prendre fin.
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